Как использовать Приказ ФАС №220 в расчете упущенной выгоды

Расчет упущенной выгоды — непростая задача, он всегда гипотетический и требует ряда допущений. Все становится еще сложнее, если причина упущенной выгоды — нарушение антимонопольного законодательства. Хочу рассказать, в чем главная сложность таких расчетов, и как справиться с ними помогает Приказ ФАС России N 220 от 28.04.2010 года.

Проблема

Почему расчет упущенной выгоды в связи с нарушением антимонопольного законодательства так сложен? Потому что трудно определить степень причинно-следственной связи между нарушением и убытками.

Если, например, продавец использовал чужую картинку, чужой слоган, бренд или что-то подобное для привлечения покупателей, то как определить, какое количество клиентов он смог увести этим шагом у своего конкурента (правообладателя изображения, слогана, имени…)? На какое количество клиентов мог бы рассчитывать этот продавец, а скольких потерял бы, конкурируй он честно? Готового решения, методики такого расчета нет.

Недавно мне пришлось решить сразу два подобных кейса. Два запроса на расчет упущенной выгоды поступили почти одновременно. В обоих случаях речь шла о нарушении антимонопольного законодательства, и я подумал, что кейсы почти одинаковые, а значит, мне достаточно будет найти решение одной задачи — вторая легко решится по шаблону.

Но все оказалось гораздо сложнее и интереснее.

Кейс №1. Маркетплейс

К нам обратился предприниматель, который продает на маркетплейсе женское нижнее белье. Для привлечения покупателей он заказал профессиональные фото своего товара и дизайнерское изображение. Но через какое-то время на том же маркетплейсе появился продавец очень похожего товара. Он не стал делать собственные фото, а без разрешения использовал продающее изображение, правообладателем которого является наш клиент.

Владелец продающей картинки попросил рассчитать упущенную выгоду, связанную с тем, что часть его потенциальных клиентов, привлеченная украденной картинкой, купила товар у другого продавца.

Сразу отметим одну деталь, которая имеет важное значение при расчете: товар пострадавшего продавца брендовый, из материалов высокого качества. Его цена (условно) 10 тысяч рублей. Товар второго продавца — ширпотреб по цене 100 рублей.

Кейс №2. Модельная школа

В городе N на рынке услуг дополнительного образования в сфере моды и кино действует «Детская школа искусств „Подиум“». Это очень популярное и престижное учебное заведение в городе, которое вкладывает значительные средства в свое продвижение и развитие. С некоторых пор другая компания, ООО «Первая модельная студия», сменила наименование на «Детская модельная школа „Подиум“».

Первая из описанных школ, правообладатель бренда «Подиум», обратилась в Федеральную антимонопольную службу в связи с переименованием конкурента. ФАС провела проверку и вынесла решение о нарушении, в котором было отмечено:

заявитель вкладывал значительные средства в продвижение и повышение узнаваемости бренда «Подиум»;
ответчик использованием сходного до степени смешения наименования создал ситуацию, при которой его услуги продвигаются за счет вложений конкурента;
в этих условиях возможен отток потребительского спроса от услуг ООО «Детская школа искусств „Подиум“»;
действия ответчика способны причинить убытки заявителю.

Задача от клиента: рассчитать упущенную выгоду в связи с оттоком учеников из «Детской школы искусств „Подиум“» в «Детскую модельную школу „Подиум“».

На первый взгляд случаи очень похожи. В обоих есть правообладатель и нарушитель. В обоих нарушитель взял у правообладателя нечто (фото, бренд) для увеличения покупательского потока. Для решения задачи необходимо было смоделировать ситуацию, в которой фото и бренд не были украдены. Только так можно понять, пришли бы клиенты к нарушителям, используй они свою картинку и свой прежний бренд, или нет. А если пришли бы, то в каком количестве?

Решение

Я решил начать с анализа рынка, порядок которого установлен в Приказе №220 ФАС России. Приказ предписывает проводить такой анализ для выявления субъектов, занимающих доминирующее положение. Мне он помог выяснить, действительно ли нарушитель и правообладатель являются конкурентами.

В случае с брендом «Подиум» анализ уже был проведен специалистами ФАС. В результате они установили, что школы являются прямыми конкурентами, поэтому нарушитель мог причинить убытки заявителю.

В случае с продавцами белья я выполнил анализ рынка по методике ФАС сам.

Кейс №1. Маркетплейс

Чтобы определить, на одном ли рынке действуют нарушитель и потерпевшая сторона, Постановление №220 устанавливает 4 этапа:

определение временного интервала;
определение продуктовых границ;
определение географических границ;
определение состава хозяйствующих субъектов.

Выполненный анализ показал, что продавец-правообладатель и продавец-правонарушитель действуют на разных товарных рынках. Покупательские потоки не пересекаются: покупатели одного продавца руководствуются при выборе товара ценой, покупатели другого — брендом.

Как показал тест гипотетического монополиста, те, кто покупает товар за 100 рублей, в случае его исчезновения не будут покупать товар на несколько порядков дороже, а уйдут к какому-нибудь третьему продавцу из привычной ценовой категории.

Поэтому упущенная выгода в этом кейсе составляет лишь сумму роялти, которые правонарушитель должен был платить за использование чужой картинки.

Вот так анализ рынка по инструкции ФАС помог мне избежать ошибки — попытки рассчитать упущенную выгоду там, где ее нет.

Кейс №2. Модельная школа

В этом кейсе все оказалось проще: ФАС уже выполнила анализ и доказала, что школы действуют на одном рынке. И одновременно сложнее, ведь это значило, что упущенная выгода есть и ее нужно как-то рассчитать.

Для расчета я использовал экономическое моделирование:

На основе ретроспективных данных спрогнозировал, какая выручка была бы у компании-нарушителя, если бы она не нарушала права.
Разница между фактической выручкой и смоделированной выручкой — это размер дохода, который принесло компании раскрученное имя. То есть это доход, который недополучила компания-правообладатель бренда.
Но для расчета упущенной выгоды из выручки необходимо вычесть сопутствующие расходы. Расходную часть я рассчитал через рентабельность, но не по компании-нарушителю, а по компании-правообладателю. Доходность компании-правообладателя была ниже, поскольку в составе ее расходов значительную часть занимало продвижение бренда, на чем компания-нарушитель экономила.

Вывод

В подобных ситуациях с нарушением антимонопольного законодательства важно убедиться, что упущенная выгода действительно имеет место: она не возникает, если хозяйствующие субъекты действуют на разных рынках и не конкурируют. Определить наличие или отсутствие конкуренции помогает анализ рынка по регламенту, установленному Приказом ФАС № 220.