Расчет упущенной выгоды — непростая задача, он всегда гипотетический и требует ряда допущений. Все становится еще сложнее, если причина упущенной выгоды — нарушение антимонопольного законодательства. Хочу рассказать, в чем главная сложность таких расчетов, и как справиться с ними помогает Приказ ФАС России N 220 от 28.04.2010 года.
Проблема
Почему расчет упущенной выгоды в связи с нарушением антимонопольного законодательства так сложен? Потому что трудно определить степень причинно-следственной связи между нарушением и убытками.
Если, например, продавец использовал чужую картинку, чужой слоган, бренд или что-то подобное для привлечения покупателей, то как определить, какое количество клиентов он смог увести этим шагом у своего конкурента (правообладателя изображения, слогана, имени…)? На какое количество клиентов мог бы рассчитывать этот продавец, а скольких потерял бы, конкурируй он честно? Готового решения, методики такого расчета нет.
Недавно мне пришлось решить сразу два подобных кейса. Два запроса на расчет упущенной выгоды поступили почти одновременно. В обоих случаях речь шла о нарушении антимонопольного законодательства, и я подумал, что кейсы почти одинаковые, а значит, мне достаточно будет найти решение одной задачи — вторая легко решится по шаблону.
Но все оказалось гораздо сложнее и интереснее.
Кейс №1. Маркетплейс
К нам обратился предприниматель, который продает на маркетплейсе женское нижнее белье. Для привлечения покупателей он заказал профессиональные фото своего товара и дизайнерское изображение. Но через какое-то время на том же маркетплейсе появился продавец очень похожего товара. Он не стал делать собственные фото, а без разрешения использовал продающее изображение, правообладателем которого является наш клиент.
Владелец продающей картинки попросил рассчитать упущенную выгоду, связанную с тем, что часть его потенциальных клиентов, привлеченная украденной картинкой, купила товар у другого продавца.
Сразу отметим одну деталь, которая имеет важное значение при расчете: товар пострадавшего продавца брендовый, из материалов высокого качества. Его цена (условно) 10 тысяч рублей. Товар второго продавца — ширпотреб по цене 100 рублей.
Кейс №2. Модельная школа
В городе N на рынке услуг дополнительного образования в сфере моды и кино действует «Детская школа искусств „Подиум“». Это очень популярное и престижное учебное заведение в городе, которое вкладывает значительные средства в свое продвижение и развитие. С некоторых пор другая компания, ООО «Первая модельная студия», сменила наименование на «Детская модельная школа „Подиум“».
Первая из описанных школ, правообладатель бренда «Подиум», обратилась в Федеральную антимонопольную службу в связи с переименованием конкурента. ФАС провела проверку и вынесла решение о нарушении, в котором было отмечено:
-
заявитель вкладывал значительные средства в продвижение и повышение узнаваемости бренда «Подиум»;
-
ответчик использованием сходного до степени смешения наименования создал ситуацию, при которой его услуги продвигаются за счет вложений конкурента;
-
в этих условиях возможен отток потребительского спроса от услуг ООО «Детская школа искусств „Подиум“»;
-
действия ответчика способны причинить убытки заявителю.
Задача от клиента: рассчитать упущенную выгоду в связи с оттоком учеников из «Детской школы искусств „Подиум“» в «Детскую модельную школу „Подиум“».
На первый взгляд случаи очень похожи. В обоих есть правообладатель и нарушитель. В обоих нарушитель взял у правообладателя нечто (фото, бренд) для увеличения покупательского потока. Для решения задачи необходимо было смоделировать ситуацию, в которой фото и бренд не были украдены. Только так можно понять, пришли бы клиенты к нарушителям, используй они свою картинку и свой прежний бренд, или нет. А если пришли бы, то в каком количестве?
Решение
Я решил начать с анализа рынка, порядок которого установлен в Приказе №220 ФАС России. Приказ предписывает проводить такой анализ для выявления субъектов, занимающих доминирующее положение. Мне он помог выяснить, действительно ли нарушитель и правообладатель являются конкурентами.
В случае с брендом «Подиум» анализ уже был проведен специалистами ФАС. В результате они установили, что школы являются прямыми конкурентами, поэтому нарушитель мог причинить убытки заявителю.
В случае с продавцами белья я выполнил анализ рынка по методике ФАС сам.
Кейс №1. Маркетплейс
Чтобы определить, на одном ли рынке действуют нарушитель и потерпевшая сторона, Постановление №220 устанавливает 4 этапа:
- определение временного интервала;
- определение продуктовых границ;
- определение географических границ;
- определение состава хозяйствующих субъектов.
Выполненный анализ показал, что продавец-правообладатель и продавец-правонарушитель действуют на разных товарных рынках. Покупательские потоки не пересекаются: покупатели одного продавца руководствуются при выборе товара ценой, покупатели другого — брендом.
Как показал тест гипотетического монополиста, те, кто покупает товар за 100 рублей, в случае его исчезновения не будут покупать товар на несколько порядков дороже, а уйдут к какому-нибудь третьему продавцу из привычной ценовой категории.
Поэтому упущенная выгода в этом кейсе составляет лишь сумму роялти, которые правонарушитель должен был платить за использование чужой картинки.
Вот так анализ рынка по инструкции ФАС помог мне избежать ошибки — попытки рассчитать упущенную выгоду там, где ее нет.
Кейс №2. Модельная школа
В этом кейсе все оказалось проще: ФАС уже выполнила анализ и доказала, что школы действуют на одном рынке. И одновременно сложнее, ведь это значило, что упущенная выгода есть и ее нужно как-то рассчитать.
Для расчета я использовал экономическое моделирование:
-
На основе ретроспективных данных спрогнозировал, какая выручка была бы у компании-нарушителя, если бы она не нарушала права.
-
Разница между фактической выручкой и смоделированной выручкой — это размер дохода, который принесло компании раскрученное имя. То есть это доход, который недополучила компания-правообладатель бренда.
-
Но для расчета упущенной выгоды из выручки необходимо вычесть сопутствующие расходы. Расходную часть я рассчитал через рентабельность, но не по компании-нарушителю, а по компании-правообладателю. Доходность компании-правообладателя была ниже, поскольку в составе ее расходов значительную часть занимало продвижение бренда, на чем компания-нарушитель экономила.
Вывод
В подобных ситуациях с нарушением антимонопольного законодательства важно убедиться, что упущенная выгода действительно имеет место: она не возникает, если хозяйствующие субъекты действуют на разных рынках и не конкурируют. Определить наличие или отсутствие конкуренции помогает анализ рынка по регламенту, установленному Приказом ФАС № 220.

Партнер, технический директор экспертной группы Veta